Три ключевых шага для управления рисками поставщиков и форс-мажором

Текущая пандемия COVID-19 оказывает беспрецедентное негативное влияние на торговлю и коммерцию. Бизнесы по всему миру, зависящие от цепочек поставок или обслуживающие их — простых или сложных, внутренних или международных — испытывают разрушительное воздействие пандемии.

Покупатели и поставщики товаров и услуг оценивают свои права и обязательства друг перед другом. Определяя стратегию решения нарушений, важно помнить, что ваша компания может быть одновременно и покупателем, и поставщиком в одной цепочке поставок. Действия, которые ваша компания предпримет как покупатель в ответ на неспособность партнера по поставке выполнить обязательства, могут быть направлены против компании в её качестве поставщика, если она не сможет выполнить обязательства перед последующим покупателем своих продуктов.

Как вашей компании оценивать и управлять отношениями по поставкам и смягчать существующие и будущие нарушения, вызванные коронавирусом? Универсального решения не существует. Но комбинация трех основных соображений позволит вашей компании лучше контролировать свою судьбу даже там, где текущие реалии делают отношения по поставкам неопределенными и более сложными для поддержания и управления:

• Понимание существующих прав и обязательств вашей компании по соглашениям о поставках
• Поддержание текущих отношений по поставкам
• Учет уроков, извлеченных при формировании и управлении будущими отношениями по поставкам

Каждое соображение сложно. Для многих компаний эффективная и результативная оценка, управление отношениями, синтез и применение извлеченных уроков к будущим операциям и отношениям потребуют командного подхода. Это включает поиск консультаций и помощи юристов, знакомых с динамикой цепочек поставок и опытных в разрешении споров между партнерами по поставкам.

Шаг 1: Оценка договорных прав и обязательств

Измененные рыночные условия в свете пандемии коронавируса должны подтолкнуть и воодушевить компании к проактивным шагам по управлению бизнес- и правовыми последствиями нарушений в их цепочках поставок и отношениях. Слепое доверие к партнерам по поставкам в предложении средств правовой защиты — это безумие. Проактивное управление начинается с понимания прав и обязательств вашей компании, чтобы она могла разработать и внедрить обоснованную стратегию. Соображения, формирующие обоснованное принятие решений в отношении прав и обязательств в цепочке поставок, включают:

Определение регулирующих соглашений

Оценка вашей компанией прав и обязательств в отношениях по поставкам начинается с обзора и понимания соответствующих соглашений о поставках. Этот обзор должен учитывать конкретное право, регулирующее толкование каждого соглашения и отношений. Применимое право может отличаться в отношении конкретных апстрим- и даунстрим-сторон в цепочке поставок и требовать разных стратегий для разных партнеров вашей компании в одной цепочке поставок.

Анализ правовой защиты

Несомненно, множество компаний, неспособных выполнить свои обязательства в результате коронавируса, надеются привести пандемию как обстоятельство форс-мажор, если в соглашении о поставках есть соответствующая статья. Цель статьи форс-мажор — освободить от неисполнения там, где обстоятельства, выходящие за контроль сторон, препятствовали выполнению договора.

Будет ли нарушение поставки, вызванное пандемией коронавируса, составлять событие форс-мажор, освобождающее от исполнения, зависит от конкретной формулировки статьи форс-мажор. Где статья включает термины вроде «пандемия» или «государственный акт в ответ на чрезвычайное положение», компания с большей вероятностью сможет утверждать, что коронавирус — это событие форс-мажор, освобождающее её от неисполнения. Всемирная организация здравоохранения объявила коронавирус пандемией. Правительства по всему миру объявили свои чрезвычайные положения и внедрили карантины, приказы оставаться дома и другие меры для сдерживания распространения вируса, которые имеют эффект нарушения цепочек поставок.

В отсутствии статьи форс-мажор вообще или статьи, не охватывающей нарушение, связанное с коронавирусом, могут применяться другие правовые теории, освобождающие от исполнения, включая по общему праву, такие как непрактичность, невозможность и коммерческая фрустрация, Унифицированный коммерческий кодекс и Конвенция ООН о договорах купли-продажи товаров. Обычно эти пути потенциальной защиты рассматривают, произошло ли непредвиденное вмешивающееся событие, является ли его невоникновение базовым предположением договора, и делает ли событие исполнение невозможным или непрактичным или устраняет цель соглашения.

Как и в праве форс-мажор, ваша компания должна остерегаться правовых обобщений и помнить о множестве перестановок этих альтернативных правовых теорий, некоторых из которых специфичны для юрисдикций. В том же духе, в некоторых юрисдикциях включение статьи форс-мажор в соглашение сторон о поставках может заменить применение альтернативной теории, даже если положение форс-мажор не применяется к конкретной причине нарушения, идея в том, что стороны специально распределили риск типов нарушений, которые бы освободили от исполнения. Поэтому ваша компания должна оценить каждый потенциальный путь защиты применимоым правом в определении — и перед внедрением — своей стратегии решения неспособности соблюдать свои обязательства по поставкам или закупкам.

Выявление и сохранение доказательств

Важно, чтобы ваша компания помнила, что каждая потенциальная теория защиты от неисполнения устанавливает высокий, требующий фактической базы порог для участия. Суды и другие трибуналы обычно узко трактуют каждую правовую теорию. Выявление соответствующих фактов жизненно важно для оценки того, какие правовые теории поддерживают ситуацию вашей компании. Так же важно сохранение доказательств, отражающих эти факты, особенно если вашей компании впоследствии придется доказать применимую защиту или обосновать конкретное поведение. Поскольку разумно предвидеть спор, ваша компания должна ввести удержание информации, будь она полезной или вредной для её позиции и поведения, касающейся нарушения и средства правовой защиты, который ваша компания внедряет.

Если партнер вашей компании по поставкам заявляет, что форс-мажор или другая правовая теория освобождает его от обязательства поставлять компании, ваша компания не должна просто принимать его слово за правду. Скорее, ваша компания должна попросить партнера предоставить доказательства его неспособности поставлять и его усилий по смягчению нарушения. Кроме того, если неспособность этого партнера по поставкам поставлять вызывает собственную неспособность компании поставлять продукт другому партнеру по поставкам, ваша компания должна быть осторожной в документировании этого влияния.

Учет влияния на другие обязательства и операции

Оценка стратегии должна включать рассмотрение других статей в соглашении о поставках и других соглашениях, таких как финансовые соглашения, которые могут быть затронуты объявлением форс-мажор или уведомлением о другом средстве защиты. Кроме того, оценка должна включать обзор страховых полисов для определения, покрыта ли ваша компания по убыткам, возникающим из прямого нарушения её операций, а также нарушений цепочки поставок компании, включая неисполнение обязательств апстрим-поставщиками или даунстрим-клиентами перед компанией. Страховое покрытие операционных или вызванных цепочкой поставок убытков, или его отсутствие, может повлиять на стратегию, которую компания в конечном итоге внедрит.

Смягчение нарушения

Ваша компания также должна оценить свою способность смягчить нарушение своего исполнения, даже если смягчение приводит к большим затратам для компании. Обычно дополнительные затраты на выполнение обязательства по поставке не освобождают от неисполнения. Но тщательный обзор соглашения о поставках, базовых фактов и применимого права может выявить жизнеспособный аргумент, что дополнительные затраты на выполнение — это трудность, охватываемая статьей форс-мажор или другой правовой теорией. Более того, даже если усилия по смягчению не увенчаются успехом, усилия вашей компании тем не менее будут значимы для её объявления форс-мажор. Во-первых, ваша компания удовлетворит требование о попытке смягчения, если применимое право требует такую попытку перед тем, как она может положиться на событие форс-мажор для оправдания неисполнения. Во-вторых, это, вероятно, покажет, что событие форс-мажор действительно сделало исполнение невозможным.

Аналогично, если ваша компания получает уведомление от своего поставщика, которое считает безосновательным (например, обстоятельства поставщика не составляют событие форс-мажор или поставщик должен иметь возможность смягчить своё неисполнение), компания должна оценить, есть ли у неё обязанность смягчить убытки, причиненные её поставщиком. Каков бы ни была причина, по которой ваша компания смягчает, она должна вести тщательную запись своих усилий и затрат на смягчение.

В случае, если ваша компания способна продолжать поставки одному партнеру, но не другому из-за нарушения, компания должна действовать осторожно. Поставка одному клиенту, но не другим с теми же или похожими продуктами может отрицать или иначе подорвать объявления форс-мажор вашей компании. Условия ваших соглашений о поставках и применимое право могут дать руководство, если ваша компания окажется в этой ситуации.

Разрешение споров

Оценка и проектирование стратегии вашей компании также должны включать рассмотрение места, в котором будет разрешаться любой последующий спор. Как и с применимым правом, подход вашей компании к решению нарушения поставок может определяться способностью судиться или арбитрировать в месте, знакомом и благоприятном для компании. И наоборот, если суд или арбитраж втянут вашу компанию в иностранную юрисдикцию, тем более где применимое право и процедура незнакомы или неблагоприятны для компании, решения вашей компании могут определяться целью достижения мирного разрешения нарушения поставок.

Продолжительность события

Даже если ваша компания может воспользоваться статьей форс-мажор для оправдания своего неисполнения, это оправдание может быть только временным по продолжительности, до окончания события форс-мажор. Оценка стратегии компании должна включать обзор соглашения о поставках и права, регулирующего его, для понимания того, позволяет ли событие форс-мажор компании постоянно изменить условия соглашения о поставках или полностью прекратить отношения по поставкам.

Требования к уведомлению

Контракт о поставках или применимое право могут требовать, чтобы ваша компания предоставляла своим партнерам по поставкам своевременное уведомление о событии форс-мажор. Несвоевременное и неадекватное уведомление, в некоторых случаях в определенный временной рамке, может привести к отказу в праве положиться на статью форс-мажор. Поэтому оценка стратегии вашей компании должна быть выполнена эффективно так же, как и эффективно. Конечно, если период для предоставления уведомления короток, компании может потребоваться дать уведомление о событии форс-мажор до того, как она сможет завершить оценку своих прав и обязательств и применимых защит. Всякий раз, когда оно издается, ваша компания должна быть осторожной, чтобы избежать ненужных заявлений, которые могут навредить её позиции в отношении одного или нескольких других партнеров по поставкам. Компания также должна помнить о своевременном уведомлении своих страховщиков и обеспечить, чтобы любое уведомление, предоставленное партнеру по поставкам, было согласовано с уведомлением о застрахованном убытке и любыми другими шагами, которые может требовать страховой полис.

Шаг 2: Поддержка существующих отношений и позиционирование на прерывания

Практически цепочка поставок — это отношения между сторонами, составляющими её. Эти отношения имеют как бизнес-, так и правовой характер. Поэтому, пока она оценивает свои опции и стратегии, ваша компания должна общаться с поставщиками и клиентами и запрашивать информацию о влиянии коронавируса на их способность выполнять обязательства по поставкам и закупкам.

Перед этим ваша компания должна картографировать свою цепочку поставок. Знание того, кто её поставщики и где они находятся, а также кто и где их поставщики, прояснит, на ком компания должна сфокусировать усилия, облегчит оценку информации, раскроет потенциал для дальнейших нарушений отношений по поставкам и послужит картой для преследования мирных решений и для направления ресурсов на поиск других решений по поставкам. Поставщики и клиенты вашей компании могут обнаружить себя в похожих ситуациях и, в результате, быть готовыми переговорщика по отношениям по поставкам способом, удовлетворяющим потребности сторон без необходимости дальнейшего разрешения споров. В свою очередь, неисправимый ущерб важным отношениям по поставкам вашей компании может быть предотвращен, и вред репутации бреда вашей компании, заработанной тяжелым трудом, избежан.

Шаг 3: Учет уроков отношений по поставкам

Конечно, даже с лучшими запланированными отношениями по поставкам проблемы могут возникнуть. С всё более глобальными и сложными цепочками поставок компании всех типов сталкиваются с беспрецедентными вызовами в обеспечении получения от своих партнеров по поставкам продуктов, услуг и выгод, за которые они торговались. Недавние национальные и глобальные события — природные катаклизмы, терроризм и война, изменения в правительственном регулировании, рыночная нестабильность, эпидемии и теперь пандемия коронавируса — подчеркивают критическую необходимость для вашей компании оценить влияние на её цепочки поставок и отношения рисков — «что если?» — как предвидимых, так и непредвидимых.

Риски, присущие конкретным отношениям по поставкам, могут управляться через проактивную оценку и тщательное заключение контрактов, решающих бизнес- и правовые вопросы, уникальные для отношений. Критические соображения (каждое достойное своего предупреждения) включают:

• Тщательную оценку рисков и уязвимостей цепочки поставок;
• Обдуманную подготовку к и тщательные переговоры по отношениям по поставкам в свете бизнес-потребностей и выявленных рисков и уязвимостей, включая тщательное рассмотрение условий, обеспечивающих защиту вашей компании, если поставщик потерпит неудачу;
• Точное составление условий соглашения о поставках, отражающих обязательства и ожидания сторон;
• Бдительное управление отношениями по поставкам;
• Специфические механизмы для эффективного разрешения споров; и
• План выхода, включая широкие права расторжения.

Одно соображение — точное составление, отражающее обязательства и ожидания сторон — заслуживает дополнительного упоминания здесь, учитывая фокус этого белой книги на том, как ориентироваться в нарушениях отношений по поставкам, вызванных пандемией коронавируса. Хорошо спланированная и хорошо написанная статья форс-мажор критична для защиты интересов вашей компании. Часто компании отводят статью форс-мажор в разряд стандартных, принимая статью, использованную в другом соглашении о поставках, или соглашаясь на статью, предложенную потенциальным партнером по поставкам. Хотя определенные концепции, относящиеся к бизнесу вашей компании, могут позволить использование стандартных условий в её соглашениях о поставках, для некоторых ситуаций и отношений стандартные условия и любые плохо продуманные списки непредвидимых событий или синтаксис, перенесенные из них, могут обернуться против вас.

Рассмотрите, например, мнение Верховного суда штата Айова 2008 года в деле The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells производило мороженое для Pillsbury до взрыва на заводе Wells. Wells утверждал, что он освобожден от дальнейшего исполнения согласно следующему положению форс-мажор:

ФОРС-МАЖОР: Ни одна из сторон не несет ответственности за задержки или приостановку исполнения ... вызванные действиями Бога или правительственной власти, забастовками, авариями, взрывами, наводнениями, пожарами или полной потерей производственных объектов или любой другой причиной, выходящей за разумный контроль этой стороны («Форс-мажор»), при условии, что эта сторона прилагала свои лучшие усилия к исполнению несмотря на такой Форс-мажор.

Судебная инстанция первой инстанции нашла статью двусмысленной, потому что она была восприимчива к разным значениям в зависимости от языка, модифицируемого фразой «выходящей за разумный контроль этой стороны». Если фраза модифицирует «действия Бога или правительственной власти, забастовки, аварии, взрывы, наводнения, пожары или полная потеря производственных объектов или любая другая причина», судебная инстанция первой инстанции нашла, что взрыв не оправдал бы неисполнение Wells, если взрыв не был вне разумного контроля Wells. Но если фраза модифицирует только «любая другая причина», неисполнение Wells было бы оправдано даже если взрыв был в контроле Wells.

Верховный суд штата Айова отменил это решение, установив как вопрос права, что фраза «выходящая за разумный контроль этой стороны» модифицирует все события, перечисленные сторонами в статье форс-мажор. Суд нашел, что статья должна трактоваться в свете цели статьи форс-мажор, распределения риска, если исполнение становится невозможным или непрактичным в результате события, которое стороны не могли предвидеть или контролировать. Суд отметил, что стороны не договаривали, какие события будут составлять событие форс-мажор, что сделало пост-взрывную интерпретацию Wells статьи неразумной, потому что если Wells хотел, чтобы стороны отклонились от типичной цели статьи форс-мажор, он должен был торговаться и договориться об таком отклонении. Кроме того, Суд отметил, что допущение халатности Wells для оправдания его исполнения бы подорвало цель отношений по поставкам — для Wells обеспечить Pillsbury определенное количество мороженого в определенный временной период.

Наставление Верховного суда штата Айова о переговорах является предвидением. Непредвиденные события вне контроля сторон, препятствующие исполнению, случаются. Переговоры вашей компании с её партнерами по поставкам должны учитывать такие возможности, включая пандемии и правительственные действия по сдерживанию их распространения, и четко распределять соответствующие риски, права и обязательства сторон.

Природа и масштаб негативного влияния коронавируса на цепочки поставок и отношения продолжают развиваться. Дальнеидющие нарушения неизбежны. В ближайшие недели или месяцы проактивное управление отношениями по поставкам, понимание прав и обязательств между партнерами по поставкам и поиск практических решений нарушений поставок, вероятно, станут лучшим лекарством, чтобы защитить вашу компанию от неблагоприятных эффектов коронавируса, хватающего её цепочку поставок.

Джон Шапиро — партнер в Группе практики сложных споров и со-лидер Команды по пищевой промышленности в Freeborn & Peters LLP.