Пять юридических инструментов для снижения производственных рисков

Один из лучших способов для производителя оценить и снизить риски в своей цепочке поставок - это заключить строгие юридические условия со своими поставщиками.

Однако из-за скорости современных технологий и растущей сложности цепочек поставок реальность производственного ландшафта такова, что юридические термины не всегда должным образом закрепляются на бумаге по мере развития отношений между производителем и поставщиком.

Тем не менее, для производителя по-прежнему важно - возможно, больше, чем когда-либо прежде, - оценить свои отношения с поставщиком в самом начале отношений и заключить все необходимые соглашения для снижения риска по мере развития отношений.

Пять описанных ниже инструментов помогут производителю оценить и снизить риски цепочки поставок.

Инструмент № 1:продуманное использование генеральных соглашений о поставках по сравнению с условиями. Когда возникают проблемы в отношениях с поставщиком, один из первых вопросов:«Что говорится в контракте?» В идеальном мире производитель и его поставщик должны подписать генеральное соглашение о поставках или MSA (и соответствующее техническое задание), в котором изложены исчерпывающие условия, регулирующие продажу товаров поставщиком производителю. В таком случае определить условия между сторонами так же просто, как прочитать MSA.

Хотя MSA обеспечивает максимальную предсказуемость в отношениях с поставщиками, и его использование является наилучшей практикой с юридической точки зрения, это не всегда реалистично с точки зрения бизнеса. Для ведения переговоров по MSA требуются время и деньги, что может оказаться непрактичным при заключении контракта с поставщиком на разовую закупку продуктов с низким уровнем риска.

Введите условия покупки. Условия покупки охватывают многие из тех же юридических концепций, что и MSA, хотя, как правило, в сокращенной форме. Условия и положения о закупке редко обсуждаются и часто помещаются на обратной стороне заказа производителя или включаются в заказ на покупку путем ссылки на веб-сайт. Хотя этот подход является обычным из-за его простоты и скорости использования, использование условий покупки вместо выполненного MSA не лишено недостатков. Во-первых, как уже упоминалось, Условия приобретения часто не охватывают условия так же полно, как MSA. Еще более рискованно то, что они становятся жертвами «битвы форм».

Поскольку условия закупок обычно не подписываются поставщиком, их наличие определяется на основе анализа фактов, который будет во многом зависеть от того, отправила ли каждая сторона другой стороне свои стандартные условия, были ли они составлены должным образом и когда они были послал. Если производитель отправляет свои надлежащим образом составленные Условия и положения о покупке, а поставщик отправляет свои надлежащим образом составленные условия продажи или Условия продажи, то тогда происходит «битва форм», в которой формы двух сторон «сражаются». При этом несогласованные термины отпадают, а те, которые согласованы, наряду с условиями, заполняющими пробелы Единого коммерческого кодекса (UCC), имеют преимущественную силу. Затем составляется контракт на основе поведения сторон, такого как отгрузка и приемка.

Следовательно, производитель, который стремится использовать правильно составленные Условия и положения о закупках, должен гарантировать, что он готов к бою, отправив его поставщику до отгрузки товаров. В противном случае производитель рискует, что сделка будет регулироваться только условиями продажи поставщика. Даже если производитель своевременно отправит свои условия и условия покупки, если они не содержат формулировок, возражающих против условий продаж в соответствии с UCC 2-207, производитель все равно рискует, что положения и условия продаж будут регулировать.

Несмотря на то, что производитель своевременно отправляет хорошо составленные условия и положения о покупке, когда возникают проблемы в раю цепочки поставок и возникает вопрос:«Что говорится в контракте?» задается вопрос, определение условий, регулирующих продажу товаров поставщиком производителю без подписанного соглашения, является трудоемким процессом с нечеткими ответами.

Инструмент № 2:Тщательные меры по задержке доставки. Задержка с отправкой важных товаров может привести к остановке производства и поставить под угрозу отношения с клиентами. Если у производителя есть подробные положения о задержке доставки, такие как перечисленные ниже, последствия задержки отгрузки могут быть уменьшены.

Уведомление о задержке

Ценным положением, которое следует включить в раздел соглашения о задержке доставки, является требование к поставщику направить письменное уведомление о задержке, включая письменное уведомление о любых ожидаемых задерживать. Это позволяет производителю заранее начать планирование на случай непредвиденных обстоятельств. В этом положении должно быть прямо указано, что такое уведомление не освобождает поставщика от ответственности за задержку.

Время превыше всего

Лучшая практика для составления обоснованных условий контракта на поставку - гарантировать, что время доставки «имеет существенное значение» в заказах на поставку. «Время имеет существенное значение» - это художественный термин на юридическом языке, когда невыполнение поставки в указанную дату приводит к неизлечимому существенному нарушению контракта (хотя существуют вариации в интерпретации этой фразы в прецедентном праве) .

Неисключительность

Там, где это позволяет кредитное плечо, производитель должен стремиться поддерживать неисключительные отношения со своими поставщиками (то есть он может приобретать товары у этого поставщика или других лиц или производить продукцию самостоятельно). Это позволяет производителю избежать ситуации, когда у него есть поставщик из единственного источника с задержками доставки, и нет другого быстро доступного варианта для закупки необходимых товаров. Наличие нескольких поставщиков одного и того же товара, предпочтительно в разных географических регионах, позволяет производителю действовать быстро, когда у одного поставщика возникают проблемы (например, форс-мажорные обстоятельства, неплатежеспособность или нехватка сырья).

Если отношения носят эксклюзивный характер (то есть производителю разрешается закупать продукцию только у этого поставщика), тогда в соглашении о поставке следует прямо указать, что производитель имеет право закупать продукцию у альтернативных поставщиков в том случае, если поставщик не может или нежелание выполнять требования производителя к заказу (даже в результате форс-мажорных обстоятельств).

Форс-мажор

Хотя оговорки о форс-мажорных обстоятельствах являются стандартными для договоров поставки, производитель должен внимательно следить за этими положениями. Если они составлены слишком широко, они могут оправдать ответственность поставщика за задержку поставки в обстоятельствах, которые не должны должным образом подпадать под действие положения о форс-мажоре. Например, поломка оборудования, нехватка сырья и забастовки часто относятся к перечисленным событиям, которые оправдывают ответственность поставщика за задержку. Тем не менее, это, вероятно, не выходит за рамки контроля поставщика, но может управляться и уменьшаться с помощью тщательного планирования и предвидения.

В связи с текущими глобальными событиями производитель также может рассмотреть возможность проведения аудита своих основных контрактов с поставщиками, чтобы увидеть, относятся ли пандемии, болезни, карантин и изменение климата к числу событий, которые можно использовать в качестве основы для избежания ответственности за невыполнение обязательств по контракту. . Производитель может также попытаться включить положение, требующее предоставления производителю дефицита поставок.

Помимо этих опасений, производителям следует рассмотреть возможность изменения положений о форс-мажорных обстоятельствах, чтобы зафиксировать введение экономических санкций, экспортного контроля или других ограничительных торговых мер, которые запрещают выполнение контракта в рамках определения «эмбарго» или «действий правительства». Этот шаг демонстрирует, что производитель и его контрагент учли такие риски и добровольно согласились с ними. Это может обеспечить свободу защиты контракта от нарушения требований контракта и снижает вероятность того, что иностранные суды отклонят аргументы форс-мажора на основании «государственной политики». Эти ограничительные торговые меры обсуждаются более подробно ниже.

заранее оцененные убытки

Особенно агрессивный подход, который часто используют производители, использующие рычаги воздействия, заключается в наложении заранее оцененных убытков в случае задержки доставки. Предусмотренные убытки могут иметь форму фиксированной платы за день или за неделю, в течение которых просрочка продолжается. Другой распространенный подход - привязать ущерб к проценту от цены задержанного товара. Будьте осторожны здесь; Есть несколько способов, которыми положение о заранее оцененных убытках может быть отменено судом, поэтому, если производитель намерен полагаться на это положение, его должен составить юрист, знакомый с этими типами положений.

Инструмент № 3:Положения о дефектном продукте. Скажите, что товар прибыл, но неисправен. Что делать производителю? Если он имеет строгие положения о дефектном продукте, ущерб производителю в связи с дефектным продуктом будет уменьшен. Некоторые ключевые термины изложены ниже.

Отклонение продукта

С точки зрения производителя, в положениях об отказе следует указать, что товары не будут приняты до тех пор, пока производитель или его агенты не проведут осмотр, оценку и испытания на предприятии производителя. Производители должны избегать крайних сроков для принятия или отклонения товара, но если они должны быть наложены, крайний срок должен соответствовать времени, которое требуется производителю для оценки товара на предмет дефектов в прогнозируемые наиболее загруженные периоды. Производители должны включать положения контракта, в которых говорится, что принятие до обнаружения скрытого дефекта не означает, что производитель откажется от своих прав в отношении любых средств правовой защиты, связанных с такими скрытыми дефектами. Производитель также имеет смысл указать, что оплата сама по себе не означает приемку товара.

Гарантии

Если дефект или несоответствие товара возникает после того, как товары были приняты, производитель будет учитывать свои гарантийные права, если товары все еще находятся в гарантийном периоде, предусмотренном контрактом. Некоторые из наиболее распространенных гарантий заключаются в том, что товары:

• соответствие техническим характеристикам и образцам продукции;
• быть свободным и свободным от всех залогов и обременений с хорошим и коммерческим титулом;
• не иметь дефектов конструкции, материалов и изготовления (скрытых или иных), а также хорошего и коммерческого качества;
• Соответствовать и быть произведенными, обработанными, упакованными, маркированными, импортированными и / или экспортированными (если применимо), доставленными и проданными, и быть способными работать в соответствии со всеми применимыми законами;
• Быть новым, не использованным, отремонтированным или восстановленным;
• быть пригодным для использования по назначению производителя; и
• Производиться надлежащим образом обученным, должным образом контролируемым персоналом, качественно, своевременно, профессионально и качественно и в соответствии с передовой практикой отрасли поставщика.

Средства правовой защиты

Раздел о средствах правовой защиты, благоприятных для производителя, позволит производителю выбрать в качестве средства правовой защиты для дефектных и несоответствующих товаров либо ремонт, либо замену, либо возмещение, по усмотрению производителя, в дополнение ко всем другим средствам правовой защиты, на которые такой производитель имеет право в соответствии с соглашением. применимое право или иное. Это также позволит возместить косвенные убытки (например, штрафы клиентов и упущенную выгоду), возникшие в результате использования такого дефектного или несоответствующего продукта.

Симметрия с обязательствами клиентов

Производитель должен стремиться к тому, чтобы обязательства, которые он берет на себя в своих соглашениях с потребителями, подкреплялись правами, которые он получает по соглашениям с поставщиками. Например, если производитель гарантирует своему покупателю, что продукты соответствуют X, Y и Z, то производитель должен гарантировать, что поставщики его продуктов делают то же самое. В качестве другого примера, если единственным и исключительным средством правовой защиты производителя в случае дефектного продукта от его поставщика является замена продукта или возмещение покупной цены, то производитель должен гарантировать, что его соглашения с покупателями соответственно ограничивают ответственность производителя.

Инструмент № 4:всеобъемлющие положения об отзыве продукции. Еще один правовой инструмент, который можно разместить в арсенале производителя, - это комплекс всеобъемлющих положений об отзыве продукции. Во-первых, чтобы оценить риск отзыва, обязательно, чтобы производитель потребовал от поставщика предоставить письменное уведомление, если поставщику станет известно об обстоятельствах, при которых прекращение продажи или отзыв продукта может быть необходимым в соответствии с действующим законодательством или иным образом. Согласно положениям об отзыве продукта, производитель должен иметь исключительное право определять, инициировать ли отзыв.

Еще одно важное решение, которое необходимо принять, - определить, как следует распределить стоимость отзыва. Производитель с кредитным плечом потребует, чтобы поставщик взял на себя все бремя затрат на отзыв, если отзыв возникает из-за нарушения поставщиком соглашения, халатности или умышленного неправомерного поведения. Менее простой подход - потребовать от поставщика провести переговоры с производителем о справедливом разделении затрат.

Однако положения об отзыве продукта не следует рассматривать в вакууме. Они в значительной степени поддерживаются следующими условиями:

• Аудит . Иногда производители могут опередить отзыв, воспользовавшись своими правами в соответствии с положениями об аудите, которые они имеют с поставщиком.
• Возмещение убытков . Производители должны потребовать, чтобы поставщик возместил производителю, по крайней мере, в той степени, в которой отзыв был вызван поставщиком.
• Отказ от ответственности за косвенный ущерб. Производители должны гарантировать, что расходы по отзыву, за которые несет ответственность поставщик, не связаны с отказом от ответственности за взаимный косвенный ущерб, о котором стороны договорились.
• Страхование. Производители должны гарантировать, что у поставщиков есть соответствующая страховка для покрытия любых отзывов, вызванных поставщиком. При страховании от отзыва продукции следует особо подумать с точки зрения пределов покрытия.

Инструмент № 5:Использование стратегий для уменьшения международного воздействия. Наконец, производители, участвующие в международных продажах и поставках, должны предпринять шаги для обеспечения соответствия этих транзакций требованиям США и другим ограничительным торговым мерам. Известные примеры торговых мер включают различные программы экономических санкций, администрируемые Государственным департаментом США и Управлением по контролю за иностранными активами Министерства финансов США («OFAC»), а также законы о контроле за военным и коммерческим экспортом, применяемые Департаментом США. Государственное управление по контролю за оборонной торговлей («DDTC») и Бюро промышленности и безопасности («BIS») Министерства торговли. Многие из этих законов действуют на основе строгой ответственности, при этом государственные правоохранительные органы США проводят широкомасштабные расследования и налагают существенные штрафы за непреднамеренные нарушения. Таким образом, хотя нарушения, как правило, случаются редко, юридические, финансовые и репутационные последствия могут быть серьезными.

Есть несколько важных областей риска, связанных с торговыми мерами. В общих чертах, это следующие области:

• Экономические санкции. Риск экономических санкций усугубляется широтой юрисдикции США. Как правило, санкции OFAC применяются к любому производителю, зарегистрированному или физически присутствующему в США, включая его сотрудников. Эти ограничения «распространяются» на дочерние компании, зарегистрированные за рубежом. Производители, зарегистрированные за рубежом, которые не представлены в США, также могут задействовать юрисдикцию OFAC, используя финансовую систему США, участвуя в транзакциях в долларах США или предлагая гражданам США, находящимся за пределами США, участвовать в транзакциях, запрещенных законодательством США. Так называемые «вторичные санкции» еще шире, позволяя правительству США преследовать производителей с иностранной регистрацией, которые ведут бизнес с определенными иранскими и российскими организациями, даже если сделка не затрагивает юрисдикцию США.
• Экспортный контроль. Еще одна область риска связана с ненадлежащим соблюдением законов США о контроле за экспортом, которые распространяются на любые товары, произведенные в США, отправленные из США или содержащие de minimis количество контента из США. Эти правила в равной степени применяются к продуктам, программному обеспечению, технологиям и техническим данным. Широкая сфера действия законов США об экспортном контроле может привести к неожиданным сюрпризам, когда производители будут сотрудничать с коллегами и клиентами в зарубежных странах, особенно когда производители работают в сфере высоких технологий или деятельности, связанной с обороной. Продажи через международные каналы сбыта также представляют собой потенциальные проблемы. В юрисдикции США следующие продукты Помимо сторонних продаж, продажа третьим лицам в запрещенные страны или сторонам может вызвать принудительные меры, даже если производитель не связан с конечным покупателем.
• Требования о запрете бойкота. Производители должны опасаться штрафов за нарушение антибойкотных требований. Например, американские производители, которые продают и отправляют продукцию на Большой Ближний Восток, также должны бороться с третьей проблемой:бойкотом Израиля Лигой арабских государств. Эта малоизвестная область законодательства США запрещает производителям в США и их дочерним компаниям, зарегистрированным за рубежом, участвовать в дискриминационных действиях в отношении Израиля или израильских сторон или соглашаться на это в контрактах, переписке или аналогичных документах. Такие положения обычно возникают в платежных инструкциях или аккредитивах, и их бывает трудно идентифицировать. Кроме того, хотя Большой Ближний Восток является самым большим источником рисков, связанных с бойкотом, производители также должны быть внимательны к тому факту, что деловые партнеры в Восточной Африке, Южной Азии и Центральной Азии могут использовать связанные с бойкотом условия в своих собственных сделках. документы.

Хотя ограничительные торговые меры могут быть сложными, большинство производителей в США (и их зарубежных дочерних компаний) могут снизить связанные с этим риски, встроив многоуровневую защиту в свои глобальные системы поставок и распределения. Производители также могут использовать подходы, основанные на оценке риска, которые предполагают использование меньшего количества средств защиты в юрисдикциях с более низким уровнем риска и одновременное развертывание большего количества средств защиты в юрисдикциях с более высоким уровнем риска. Некоторые из основных элементов эффективной системы, основанной на оценке рисков, включают следующее:

• Ограниченный показ вечеринок. Производители, ведущие бизнес на международном уровне, должны проверять своих деловых партнеров и других участников сделки на соответствие различным спискам лиц с ограниченным доступом («RPL»), которые ведутся OFAC, BIS, DDTC и другими агентствами. Этот отбор очень важен, потому что многие экономические санкции и программы экспортного контроля нацелены на конкретные стороны помимо проблемных стран. То же самое и с законами о санкциях и экспортном контроле, которые действуют в Австралии, Канаде, Европейском союзе, Великобритании и других иностранных юрисдикциях, где производители могут вести бизнес.
• Условия использования. Производители также должны принять условия, требующие от их деловых партнеров соблюдения США и других применимых экономических санкций и законов об экспортном контроле. Эти положения должны дать производителям возможность расторгать соглашения в случае нарушения и получать компенсацию за ущерб и судебные издержки, где это возможно. Эти меры защиты необходимы (но недостаточны) в любом международном соглашении о продаже, особенно при продаже сторонним каналам сбыта (или через них).
• Заявления о неразглашении. Производители, отправляющие товары, подпадающие под юрисдикцию США, должны включать заявления в свои коммерческие счета-фактуры, коносаменты или другие товаросопроводительные документы. В этих заявлениях должно быть указано, что продукты подпадают под действие законодательства США, и предупреждено, что перенаправление в страны с ограниченным доступом, стороны с ограниченным доступом или для ограниченного конечного использования запрещено. Как и условия соблюдения, описанные выше, эти заявления о недопустимости перенаправления необходимы, но сами по себе недостаточны для защиты производителя. Однако в сочетании с другими защитными мерами эти заявления помогают продемонстрировать, что производитель добросовестно приложил усилия для соблюдения.
• Ежегодные сертификаты соответствия. Производители, осуществляющие поставки клиентам или деловым партнерам в регионах с повышенным риском, должны рассмотреть возможность получения от этих сторон ежегодного международного сертификата соответствия требованиям торговли. Цель этих сертификатов - показать, что производитель запросил - и в конечном итоге получил - письменное обещание соблюдать. Хотя такие сертификаты повторяют ранее согласованные положения и условия, они также могут заложить основу для защиты от ущерба в случае, если поведение третьих лиц подвергнет производителя правоприменительным действиям со стороны правительства.
• Сертификаты конечного использования / конечного пользователя. Эти сертификаты аналогичны ежегодным сертификатам соответствия, но сертификаты конечного использования / конечного пользователя действуют на транзакционной базис, а не обобщенный. Получение этих сертификатов может быть особенно полезно, когда деловые партнеры находятся (или продают в) страны и регионы, в которых имеется большее количество лиц с ограниченным доступом, или которые известны тем, что переводят проекты в страны с ограничениями. Яркие примеры включают Китай, Индию, Большой Ближний Восток и бывший Советский Союз.
• Аудиторские права и положения о сотрудничестве. Добавление положений о правах аудита в коммерческие соглашения с иностранными деловыми партнерами может быть полезным в том случае, если производитель запрашивает информацию от своих клиентов, поставщиков, дистрибьюторов или других сторон для расследования возможных нарушений или проверки соблюдения применимых торговых ограничений. Однако, как правило, производителям следует избегать получения прав на аудит, если они не намерены осуществлять их на упреждающей основе и не имеют для этого необходимых ресурсов. В противном случае производители рискуют дать слишком много обещаний на бумаге и недоставить на практике. Более разумным и целенаправленным подходом для производителя, стремящегося избежать сильной приверженности к аудитам, было бы принятие формулировок, требующих от иностранных деловых партнеров оказывать помощь (и предоставлять записи, связанные с) любыми внутренними расследованиями или правительственными правоприменительными действиями, которые могут возникать время от времени. .

Пять описанных выше правовых инструментов не являются исчерпывающими и не предназначены для устранения всех рисков, с которыми производители могут столкнуться при работе с международными цепочками поставок и распределительными сетями. Тем не менее, это определенно инструменты, которые заслуживают рассмотрения, доработки и использования, когда того требуют обстоятельства. Принимая более проактивный подход к этим вопросам, производители могут снизить юридические и коммерческие риски цепочки поставок, заложив основу для более прочных деловых отношений.

Кейт Вегжин и Кристофер Свифт - партнеры, а Дженни Ван - специальный советник Foley &Lardner LLP.