Топ-5 правовых стратегий снижения рисков в производственной цепочке поставок

Один из лучших способов для производителя оценить и снизить риск в своей цепочке поставок — иметь сильные правовые условия с поставщиками.

Тем не менее, из-за скорости современных технологий и растущей сложности цепочек поставок, реальность производственного ландшафта такова, что правовые условия не всегда должным образом оформлены на бумаге по мере развития отношений производитель-поставщик.

Тем не менее, это остаётся важным — возможно, сейчас больше, чем когда-либо — для производителя оценить свои отношения с поставщиком в начале отношений и исполнить любые необходимые соглашения для смягчения риска по мере развертывания отношений.

Пять инструментов, обсуждаемых ниже, помогут направить производителя в оценке и смягчении риска цепочки поставок.

Инструмент №1: Вдумчивое использование мастер-поставочных соглашений против условий и терминов

Когда возникают проблемы в отношениях с поставщиком, один из первых вопросов — «Что говорит контракт?» В идеальном мире производитель и его поставщик оба подпишут мастер-поставочное соглашение, или MSA (и соответствующее заявление о работе), устанавливающее комплексные термы, регулирующие продажу товаров поставщиком производителю. В таком случае идентификация условий между сторонами так же проста, как чтение MSA.

Пока MSA обеспечивает наибольшую предсказуемость в отношениях поставок, и его использование — лучшая практика с правовой точки зрения, это не всегда реалистично с бизнес-точки зрения. MSA требуют времени и денег для переговоров, что может быть непрактично при контрактировании с поставщиком на разовую закупку низкорисковых продуктов.

Вход — условия и термины (T&C) закупки. Закупочные T&C охватывают многие из тех же правовых концепций, что и MSA, хотя обычно в сокращённой форме. Закупочные T&C редко переговорщики и часто находятся на обратной стороне заказ-наряда производителя, или включены в заказ-наряд по ссылке на веб-сайт. Пока этот подход распространён из-за своей лёгкости и скорости использования, использование закупочных T&C вместо исполненного MSA не без минусов. Во-первых, как упоминалось, закупочные T&C часто не охватывают термы так же комплексно, как MSA. Ещё рискованнее, они подлежат «битве форм».

Поскольку закупочные T&C обычно не подписаны поставщиком, их применимость определяется фактическим анализом, который во многом обратится на то, отправила ли каждая сторона другой своей стандартные термы, были ли они должным образом составлены и когда были отправлены. Если производитель отправляет свои должным образом составленные закупочные T&C и поставщик отправляет свои должным образом составленные условия и термины продажи, или T&C продажи, то происходит «битва форм», где две стороны «бьются». В процессе термы, которые неконсистентны, отпадают, а те, что консистентны, вместе с заполнителями пробелов Унифицированного коммерческого кодекса (UCC), регулируют. Контракт затем формируется на основе поведения сторон, такой как отгрузка и принятие.

Следовательно, производитель, стремящийся использовать должным образом составленные закупочные T&C, должен убедиться, что он вооружен для битвы, отправляя их поставщику до отгрузки товаров. Иначе производитель рискует, что будут регулировать только T&C продажи поставщика. Даже если производитель своевременно отправляет свои закупочные T&C, если они не содержат язык, возражающий против T&C продажи в соответствии с UCC 2-207, производитель всё ещё рискует, что T&C продажи будут регулировать.

Несмотря на своевременную отправку производителем хорошо составленных закупочных T&C, когда беда в рай供应链 возникает, и вопрос «Что говорит контракт?» задаётся, идентификация того, какие термы регулировали продажу товаров поставщиком производителю без подписанного соглашения на месте — трудоёмкий процесс с грязными ответами.

Инструмент №2: Тщательные положения о задержке поставки

Задержка отгрузки важных товаров может остановить производство и поставить под угрозу отношения с клиентами. Если у производителя есть тщательные положения о задержке поставки, такие как перечисленные ниже, удар задержанной отгрузки может быть смягчён.

Уведомление о задержке

Ценное положение для включения в раздел задержки поставки соглашения — требовать от поставщика издать письменное уведомление о задержке, включая письменное уведомление о любой предвидимой задержке. Это позволяет производителю начать планирование неотложных мер раннее. Положение должно прямо заявлять, что такое уведомление не освобождает поставщика от ответственности за задержку.

Время — суть дела

Лучшая практика для составления действенных условий поставки — обеспечить, чтобы время поставки было «суть дела» под заказ-нарядами. «Время — суть дела» — термин искусства в юридическом жаргоне, где неудача поставки быть сделанной в указанную дату приводит к неисправимому материальному нарушению контракта (хотя вариации существуют в судебных интерпретациях фразы).

Неисключительность

Где леверидж позволяет, производитель должен стремиться поддерживать неисключительные отношения со своими поставщиками (то есть он может закупать товары у этого поставщика или других, или производить продукты сам). Это позволяет производителю избежать ситуации, где у него единственный источник поставки с задержками доставки, и нет других быстро доступных вариантов закупки нужных товаров. Имея множественных поставщиков одного товара, желательно в отдельных географических регионах, позволяет производителю быть подвижным, когда один поставщик попадает в беды (такие как форс-мажор, неплатежеспособность и дефицит сырья).

Где отношения исключительны (то есть производителю разрешено закупать продукты только у этого поставщика), тогда соглашение о поставке должно прямо устанавливать, что производитель имеет право закупать у альтернативных поставщиков в случае, если поставщик не способен или не желает выполнять требования заказа производителя (даже в результате форс-мажорного события).

Форс-мажор

Пока положения форс-мажор стандартны в соглашениях о поставке, производитель должен присмотреть к этим положениям тщательным глазом. Если составлены слишком широко, они могут оправдать ответственность поставщика за задержку поставки в обстоятельствах, которые не должны правильно покрываться положением форс-мажор. Например, поломка оборудования, дефицит сырья и забастовки часто среди перечисленных событий, оправдывающих ответственность поставщика за задержку. Однако эти arguable не вне контроля поставщика, но могут быть управляемы и смягчены с тщательным планированием и предвидением.

С текущими глобальными событиями производитель также может рассмотреть проведение аудита своих основных контрактов поставщиков, чтобы увидеть, являются ли пандемии, болезни, карантины и изменение климата среди событий, которые могут быть использованы как основа для избегания ответственности за неисполнение под контрактом. Производитель также может стремиться включить положение, требующее выделения дефицитной поставки производителю.

Помимо этих забот, производители должны рассмотреть модификацию положений форс-мажор для захвата наложения экономических санкций, экспортных контролов или других ограничительных торговых мер, запрещающих исполнение контракта в определении «эмбарго» или «государственное действие». Принятие этого шага демонстрирует, что производитель и его контрагент рассматривали такие риски и свободно согласились на них. Это может обеспечить защиту свободы контракта против претензий за нарушение контракта и снизить вероятность, что иностранные суды отвергнут аргументы форс-мажор на основании «общественной политики». Мы обсуждаем эти ограничительные торговые меры более детально ниже.

Ликвидированные убытки

Особенно агрессивный подход, часто принимаемый производителями с левериджем — наложение ликвидированных убытков в случае задержки поставки. Ликвидированные убытки могут принимать форму фиксированной платы в день или в неделю, пока задержка продолжается. Другой распространённый подход — привязать убытки к проценту цены задержанных товаров. Будьте осторожны здесь; есть ряд способов, которыми положение о ликвидированных убытках может быть сделано неприменимым судом, так что если производитель намерен полагаться на это положение, оно должно быть составлено советником, знакомым с этими типами положений.

Инструмент №3: Сильные положения о дефектных продуктах

Скажем, товары прибыли, но дефектны. Что производителю делать? Если у него сильные положения о дефектных продуктах, ущерб производителю в связи с дефектными товарами будет смягчён. Некоторые ключевые термы описаны ниже.

Отказ от продукта

С точки зрения производителя, положения об отказе должны заявлять, что товары не будут приняты до инспекции, оценки и тестирования производителем или его агентами на объекте производителя. Производители должны избегать дедлайнов для необходимости принять или отказать товару, но если один должен быть наложен, дедлайн должен выравниваться со временем, которое производитель требует для оценки товара на дефекты в его спроектированных самых занятых временах. Производители должны включать контрактные положения, заявляющие, что принятие до обнаружения скрытого дефекта не заставляет производителя отказаться от своих прав по любому средству, связанному с такими скрытыми дефектами. Производитель также был бы мудр указать, что оплата сама по себе не составляет принятие товаров.

Гарантии

Если дефект или несоответствие в товаре возникает после принятия товаров, производитель будет смотреть на свои гарантийные права, если товары всё ещё в гарантийном периоде, предоставленном контрактом. Некоторые из самых общих гарантий — что товары будут:

• Соответствовать спецификациям продукта и образцам;
• Быть свободными и чистыми от всех обременений и загравот с хорошим и продаваемым титулом;
• Быть свободными от дефектов дизайна, материала и исполнения (скрытых или иных) и хорошего и продаваемого качества;
• Соответствовать, и быть произведёнными, обработанными, упакованными, маркированными, импортированными и/или экспортированными (если применимо), доставленными и проданными, и способными работать в соответствии со всеми применимыми законами;
• Быть новыми, не использованными, восстановленными или реконституированными;
• Быть подходящими для использования, намеренного производителем; и
• Быть изготовленными адекватно обученными, должным образом контролируемыми персоналом, в хорошем, своевременном, профессиональном и рабочеманерном порядке, и в соответствии с лучшими практиками в отрасли поставщика.

Средства правовой защиты

Производитель-дружественный раздел средств правовой защиты позволит производителю выбирать как средство для дефектных и несоответствующих товаров либо ремонт, замену или возврат, по выбору производителя, в дополнение ко всем другим средствам, на которые такой производитель имеет право по соглашению, применимому закону или иным образом. Он также позволит восстановление косвенных убытков (таких как штрафы клиентов и упущенная прибыль), результативных из такого дефектного или несоответствующего продукта.

Симметрия с обязательствами клиента

Производитель должен стремиться обеспечить, что обязательства, которые он берёт в своих соглашениях с клиентами, подкрепляются правами, которые он получает в своих соглашениях с поставщиками. Например, если производитель гарантирует клиенту, что продукты делают X, Y и Z, тогда производитель должен обеспечить, что поставщики его продуктов делают то же самое. Как другой пример, если единственное и исключительное средство производителя за дефектный продукт от его поставщика — замена продукта или возврат цены закупки, тогда производитель должен обеспечить, что его соглашения с клиентами соответствующе ограничивают ответственность производителя.

Инструмент №4: Комплексные положения об отзыве продукта

Другой правовой инструмент для размещения в ящике инструментов производителя — набор комплексных положений об отзыве продукта. Во-первых, для оценки риска отзыва, императивно, чтобы производитель требовал от поставщика предоставить письменное уведомление, если поставщик становится осведомлённым об обстоятельствах, при которых остановка продаж или отзыв продукта могут быть необходимы под применимыми законами или иным образом. Под положениями об отзыве продукта производитель должен иметь исключительное право определять, инициировать ли отзыв.

Ещё одно важное решение — определить, как стоимость отзыва должна быть распределена. Производитель с левериджем потребует от поставщика взять на себя всё бремя стоимости отзыва, если отзыв возникает из нарушения соглашения поставщиком, небрежности или умышленного недобросовестного поведения. Менее прямой подход — потребовать от поставщика переговорить с производителем о справедливом разделе затрат.

Положения об отзыве продукта не должны рассматриваться в вакууме. Они сильно поддерживаются следующими термами:

• Аудит. Производители иногда могут опередить отзыв, осуществляя свои права под положениями аудита, которые у них есть с поставщиком.
• Индемнификация. Производители должны требовать, чтобы поставщик индемнифицировал производителя по крайней мере в той степени, в которой отзыв был вызван поставщиком.
• Отказ от косвенных убытков. Производители должны обеспечивать, чтобы затраты отзыва, за которые поставщик отвечает, вырезались из любого взаимного отказа от косвенных убытков, на которые стороны согласились.
• Страхование. Производители должны обеспечивать, чтобы поставщики имели адекватное страхование для покрытия любых отзывов, вызванных поставщиком. Страхование отзыва продукта должно быть дано дополнительную мысль в терминах лимитов покрытия.

Инструмент №5: Использование стратегий смягчения международного воздействия

Наконец, производители, вовлечённые в международные продажи и отгрузки, должны предпринять шаги для обеспечения того, что эти транзакции соответствуют американским и другим ограничительным торговым мерам. Примечательные примеры торговых мер включают различные программы экономических санкций, администрируемые Департаментом госсекретаря США и Офисом контроля иностранных активов Министерства казначейства США («OFAC»), а также военные и коммерческие экспортные контрольные законы, принудительные Департаментом госсекретаря Директоратом контроля оборонной торговли («DDTC») и Бюро промышленности и безопасности Министерства коммерции («BIS»). Многие из этих законов работают на основе строгой ответственности, с американскими правительственными исполнительными агентствами, проводящими широкий спектр расследований и накладывающими существенные штрафы за непреднамеренные нарушения. Так что даже если нарушения склонны быть редкими, правовые, финансовые и репутационные последствия могут быть тяжёлыми.

Есть несколько важных областей риска, подразумеваемых торговыми мерами. Обще, те области такие:

• Экономические санкции. Риск экономических санкций усугубляется широкой юрисдикцией США. Как общее правило, санкции OFAC применяются к любому производителю, вкорпорированному или физически присутствующему в США, включая его сотрудников. Эти ограничения «текут вниз» к иностранно-вкорпорированным дочерним компаниям. Иностранно-вкорпорированные производители, не имеющие присутствия в США, также могут вызвать юрисдикцию OFAC, используя американскую финансовую систему, участвуя в долларовых транзакциях или прося американских граждан-сотрудников за пределами США участвовать в транзакциях, запрещённых под американским законом. Так называемые «вторичные санкции» ещё шире, позволяя американскому правительству таргетировать иностранно-вкорпорированные производители, ведущие бизнес с определёнными иранскими и российскими субъектами, даже если транзакция не иначе имплицирует американскую юрисдикцию.
• Экспортные контролы. Другая область риска ставится неадекватным соблюдением американских экспортных контрольных законов, которые охватывают любой предмет, сделанный в США, отгруженный из США или содержащий de minimis количества контента американского происхождения. Эти правила применяются равномерно к продуктам, ПО, технологиям и техническим данным. Широкий охват американских экспортных контрольных законов может вести к неожиданным сюрпризам, когда производители сотрудничают с коллегами и клиентами в иностранных странах — особенно когда производители работают на высокотехнологичных или оборонно-ориентированных активностях. Продажи через международные каналы распределения также представляют потенциальные заботы. С юрисдикцией США следующей за продуктами в дополнение к сторонам, третьисторонние продажи запрещённым странам или сторонам могут запускать исполнительные действия даже если производитель не имеет связей с конечным клиентом.
• Анти-бойкот требования. Производители должны быть начеку за штрафами, вытекающими из нарушений анти-бойкот требований. Например, американские производители, продающие и отгружающие продукты в Ближний Восток, должны также бороться с третьим вызовом: Арабским лигой бойкота Израиля. Это малоизвестная область американского закона запрещает американским производителям и их иностранным дочерним компаниям участвовать в дискриминаторных практиках против Израиля или израильских сторон, или соглашаться на это в контрактах, переписке или похожих документах. Такие положения обычно возникают в инструкциях по банковским переводам или аккредитивах и могут быть трудными для идентификации. Далее, пока Ближний Восток — наибольший источник бойкот-связанных рисков, производители также должны быть внимательны к факту, что бизнес-партнёры в Восточной Африке, Южной Азии и Центральной Азии могут использовать бойкот-связанные термы и условия в своих собственных транзакционных документах.

Хотя ограничительные торговые меры могут быть сложными, большинство американских производителей (и их иностранных дочерних компаний) могут смягчить связанные риски, строя слоистые защиты в свои глобальные цепочки поставок и распределения. Производители также могут использовать риск-базированные подходы, принимающие меньше защит в низкорисковых юрисдикциях, в то время как развёртывают больше защит в высокорисковых юрисдикциях. Некоторые базовые элементы в эффективной, риск-базированной системе включают следующее:

• Скрининг ограниченных сторон. Производители, ведущие бизнес международно, должны скринить своих бизнес-партнёров и другие транзакционные стороны против различных списков ограниченных сторон («RPL»), поддерживаемых OFAC, BIS, DDTC и другими агентствами. Этот скрининг необходим, потому что многие программы экономических санкций и экспортных контролов таргетируют конкретные стороны в дополнение к проблемным странам. То же верно для санкций и экспортных контрольных законов, принудительных Австралией, Канадой, Европейским Союзом, Великобританией и другими иностранными юрисдикциями, где производители могут вести бизнес.
• Условия и термины комплаенса. Производители также должны принимать термы и условия, требующие от их бизнес-партнёров соблюдать американские и другие применимые экономические санкции и экспортные контрольные законы. Эти положения должны давать производителям возможность терминировать соглашения в случае нарушения, и получать индемнификацию за ущерб и юридические расходы где возможно. Эти защиты необходимы (но не достаточны) в любом международном соглашении о продаже — особенно когда продажа (или через) третьисторонние каналы распределения.
• Заявления о не-диверсии. Производители, отгружающие продукты, подлежащие американской юрисдикции, должны включать заявления на своих коммерческих инвойсах, коносаментах или других отгрузочных документах. Эти заявления должны заявлять, что продукты подлежат американскому закону, и предупреждать, что диверсия в ограниченные страны, ограниченные стороны или для ограниченных конечных использований запрещена. Как условия и термины комплаенса, обсуждённые выше, эти заявления о не-диверсии необходимы, но одни не достаточно для защиты производителя. Когда комбинированы с другими защитными мерами, однако, заявления помогают демонстрировать, что производитель сделал добросовременную попытку соблюсти.
• Годовые сертификаты комплаенса. Производители, отгружающие клиентам или бизнес-партнёрам в высокорисковых регионах, должны рассмотреть получение ежегодного международного сертификата торгового комплаенса от этих сторон. Цель этих сертификатов — показать, что производитель запросил — и в конечном счёте получил — письменное обещание соблюдать. Хотя такие сертификаты будут эхо ранее согласованных термов и условий, они также могут заложить фундамент для защиты детриментального релянса в случае, если третьестороннее поведение экспонирует производителя правительственным исполнительским действиям.
• Сертификаты конечного использования/конечного пользователя. Эти сертификаты похожи на годовые сертификаты комплаенса, но сертификаты конечного использования/пользователя работают на транзакционной основе, а не на обобщённой. Получение этих сертификатов может быть особенно полезно, когда бизнес-партнёры расположены (или продают в) странах и регионах с большим числом ограниченных сторон или известных за диверсию проектов в ограниченные страны. Примечательные примеры включают Китай, Индию, Ближний Восток и бывший Советский Союз.
• Права аудита и положения кооперации. Добавление положений прав аудита в коммерческие соглашения с иностранными бизнес-партнёрами может быть полезно в случае, если производителю нужна информация от своих клиентов, поставщиков, дистрибьюторов или других сторон для расследования возможных нарушений или верификации соблюдения применимых торговых ограничений. Однако, как общее правило, производители должны избегать искать права аудита, если они не намерены осуществлять их на проактивной основе и имеют ресурсы, необходимые для этого. Иначе производители рискуют переобещать на бумаге и недоставлять в реальной практике. Мудрейший, более таргетированный подход для производителя, стремящегося избежать сильной приверженности аудитам — принять язык, требующий от иностранных бизнес-партнёров помогать с (и предоставлять записи, связанные с) любыми внутренними расследованиями или правительственными исполнительскими действиями, которые могут возникнуть время от времени.

Пять правовых инструментов, обсуждённых выше, не исчерпывающие, ни предназначены для адресации каждого риска, который производители могут встретить при работе с международными цепочками поставок и распределения. Однако они определённо инструменты, заслуживающие рассмотрения, заточки и использования, когда обстоятельства требуют. Принимая более проактивный подход к этим вопросам, производители могут смягчить правовые и коммерческие риски цепочек поставок, закладывая фундамент для более сильных бизнес-отношений.

Кейт Вегрин и Кристофер Свифт — партнёры, и Дженни Ванг — специальный советник в Foley & Lardner LLP.